“山寨”兵馬俑侵權了嗎？

安徽某景區出現由上千個山寨兵馬俑組成的“中國最大山寨兵馬俑群”，且完全按照西安兵馬俑一號坑1∶1比例復制而成。消息曝光后，兵馬俑遺址管理方秦始皇帝陵博物院(簡稱秦陵博物院)與該景區圍繞是否侵權針鋒相對。近日，秦陵博物院向媒體表示，已準備起訴維權。
　　1.兵馬俑歷史遠超著作權保護期限
　　根據媒體披露的爭議情況，秦陵博物院與某景區并無業務往來，更不存在就兵馬俑復制進行許可的合同關系。因此，秦陵博物院欲通過民事訴訟途徑追究某景區的法律責任，唯一可行的路徑，便是主張其因過錯侵犯了有關民事權利。
　　從目前雙方隔空交鋒的情況來看，爭議的侵權行為主要涉及著作權、商標權以及反不正當競爭這三大領域。
　　除因歲月沉淀帶來的歷史、科學價值外，兵馬俑本身具有較高的藝術價值，構成了制作者具有原創性的思想表達，無疑屬于著作權法體系中的藝術作品范疇。而未經許可，擅自復制藝術作品并用于陳列的行為，是對作者復制權、展覽權的直接侵犯。因此，某景區未經許可對兵馬俑進行復制仿制，并用于營利性展示，自然會引發對著作權侵權的質疑。
　　但是，在著作權法體系內解決“山寨”兵馬俑糾紛，繞不開的法律障礙就是著作權保護期限問題。我國著作權法規定，包括復制權、展覽權在內的著作財產權，保護期限為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日。
　　毫無疑問，兵馬俑的歷史已經遠超著作權保護期限，通過著作權這一捷徑規制“山寨”兵馬俑的努力，難以得到法律支持。事實上，這也是文物、古建筑等文化遺存在尋求著作權法保護時遇到的主要尷尬。
　　2.名稱權、商標權不能直指“山寨”
　　據媒體引述秦陵博物院方稱，某景區在其門票上擅自使用“秦始皇兵馬俑”字樣，涉嫌侵犯了其名稱權與商標權。我國民法通則規定的名稱權，主要是指法人等依法享有的決定、使用、改變自己的名稱以及依法轉讓自己的名稱，并不受他人侵犯的權利。他人假冒、盜用名稱，構成對名稱權的侵害。問題在于，從媒體報道情況來看，似乎無法認定某景區將“秦始皇兵馬俑”用于指稱自己的名稱。因此，秦陵博物院試圖通過名稱權維權，恐怕困難重重。
　　而對于商標權，秦陵博物院的主張似乎“靠譜”許多。本文且將“秦始皇兵馬俑”的文字組合，是否應當被允許作為商標注冊放在一旁。兵馬俑世界馳名，高度的文化價值和知名度賦予了這一商標巨大的經濟利益。但是，商標的根本功能在于表明商品來源，商標侵權的核心因素在于造成混淆。將文字注冊為商標，并不意味著就能夠排除一切利用，而是應當考察這種利用是否屬于商標使用。
　　我國商標法規定的商標使用行為，指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。因此，雖然未見媒體對“秦始皇兵馬俑”文字的使用情況進行明確報道，但如果僅是在門票上進行描述性使用，而不具有表示來源的理解可能，則認定構成商標權侵權也將面臨障礙。
　　退一步講，通過名稱權、商標權遏制“山寨”兵馬俑的存在，也難以做到對癥下藥。名稱權、商標權的規制對象，是特定表意符號的使用行為。即使據此認定侵權，其所能禁止的，只是對有關符號的繼續使用，而不能及于對兵馬俑的營利性展示。
　　3.反不正當競爭法能否破題？
　　反不正當競爭法律體系，致力于構建公平有序的市場交易秩序。實現這一目的的手段，便是排除市場經營主體實施的損害其他經營者合法權益、擾亂社會經濟秩序的行為，而其中最為典型的，就是違反誠實信用原則的利益掠奪行為。
　　認定是否存在不正當競爭行為的前提，就是要明確爭議的各方，是否處于同一相關市場中存在競爭關系的經營者。否則，競爭關系尚不構成，又何談不正當性？競爭關系的認定，既可以從行業、地域，也可以從足以實施限制他人進入市場的影響力等因素入手。需要注意的是，公立博物館雖然不以營利為目的，不是完全的市場參與方，但其向游客收取的費用可以彌補部分文物管理開支，而即使其全部免費開放，但入館人數仍是公共財政提供支持的重要因素。因此，當其他營利性旅游景點與博物館提供具有替代關系的服務時，可以認定雙方構成反不正當競爭法意義上的競爭關系。
　　在多樣紛繁的不正當競爭行為中，有兩種常見侵害行為：一是違反誠實信用原則，直接違法截取本屬于他人的經濟利益；另一種則是通過貶低等手段，使其他經營者可以獲取的經濟利益縮減。在“山寨”兵馬俑事件中，如果某景區通過不當使用“秦始皇兵馬俑”等表述，誤導消費者認為其展品來源于秦陵博物院，或與秦陵博物院存在正規合作關系，一方面無疑將分流秦陵博物院本可能獲得的客源，另一方面也可能導致游客將展品品質與兵馬俑原件直接關聯，造成對兵馬俑藝術品質的評價下降。此時，秦陵博物院作為兵馬俑遺址的管理利用者，自然有權通過司法途徑禁止某景區的相關不正當競爭行為。
　　但須明確的是，反不正當競爭法講求保持最小干預原則。也就是在維護經營者正當權益的同時，力爭將對現有市場關系的擾動減至最小。因此，即使某景區的不正當競爭行為成立，秦陵博物院可能也難以通過民事訴訟，完全禁止對兵馬俑的復制與展示。事實上，如果某景區完善標識，明確其展品與兵馬俑原件并無關聯，足以截斷游客對二者之間存在實質聯系的認識，單純的仿制與展覽可能不足以成為司法介入的理由。
　　因此，從目前披露的情況看，通過民事訴訟對“山寨”兵馬俑進行維權的前景不容樂觀。事實上，“山寨”文物嚴重損害消費者接受旅游服務的體驗，對其進行規制并非師出無名，這需要行政管理者的智慧予以破解。